文/戚博文 喀什大学法政学院
作为一项有效的公司治理机制，独立董事制度在解决我国上市公司的委托代理问题方面扮演着至关重要的角色，成为理论界与实务界共同关注的焦点。当前，一些企业的独立董事处于“边缘化”状态，整体制度的效力亦有所减弱。
2023年，中国证监会发布了《上市公司独立董事管理办法》(以下简称《独立董事办法》)，旨在落实《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》，并于2023年9月4日开始施行。鉴于中国独立董事制度是借鉴自英美上市公司的治理结构，与中国本土的治理结构和文化存在一定的不适应性，这种模仿性的制度实施至今尚未构建起一个完善的治理体系，导致在实际操作中独立董事未能充分发挥其应有的监督与制衡职能。
在此背景下，深入探讨独立董事制度，并提出一些对策和建议，有助于对独董制度的完善和落实。
我国独立董事制度的现存问题
独立董事的选任面临挑战。独立董事的选拔机制面临双重挑战：若由公司自主挑选，其独立性难以确保;若采取其他选拔途径，则实施困难且可能引发新问题。具体而言，当公司自主决定独立董事人选时，这些候选人往往由上市公司的重要股东、实际控制人，或是他们委派的董事长推荐，抑或是由上市公司的高级管理人员、董事、监事，以及券商、律师和会计师事务所等机构推荐。不论通过哪种渠道，独立董事与上市公司之间总会存在某种程度的关联，否则他们根本无法进入候选名单。同时，必须经过上市公司主要股东、实际控制人或其指派的主席的审查，筛选出与自身观点一致、兴趣相投的候选人，最终确定录用。这种推荐机制导致某些独立董事实际上成为特定集团的“御用”选择，他们成为该集团控制的多家公众公司的独立董事。由于这些独立董事对推荐自己的大股东或实际控制人怀有感激之情，因此很难确保其独立性。另一方面，虽然采取替代的选择方法有助于解决独立性问题，但在实际操作中仍会遭遇诸多挑战，并可能引发新的问题。
独立董事的独立地位未能得到切实保障。一方面，《独立董事办法》规定，独立董事的提名应由董事会、监事会或持有公司总股本1%以上股份的股东提出，并最终由公司股东大会选举产生。我国《独立董事办法》第六条明确了独立董事的任职资格，并列举了八种不得担任独立董事的情形，但仍有部分公司试图规避此条规定。在我国，由于股权结构相对集中，大股东往往能够通过自身影响力对独立董事的选举和任命施加影响，倾向于选择自己熟悉和信任的人士担任该职位，这与独立董事制度设立的初衷相悖。这种情况导致在公司经营策略的制定上难以真正从维护小股东利益的角度出发。
另一方面，独立董事在获取信息方面的能力有限。有观点认为，独立董事制度的核心不在于参与公司的日常经营，而在于改善公司的经营状况。然而，在我国现行的《独立董事办法》中，并未对独立董事与其他执行董事之间的责任界限作出明确划分。尽管《中华人民共和国公司法》规定独立董事不得少于1/3，并强调其参与决策、享有与其他执行董事同等的决策权以及对特定事项的特殊决策权限，但其决策责任并非其主要职能，也不应获得全面的保护。独立董事不仅应忠于公司，还应履行其职责，并承担与上市公司董事相同的六种特殊责任。此外，相关法律法规、中国证监会的规章以及《公司章程》亦规定了独立董事的其他职责。可以说，独立董事拥有广泛的权力、义务和责任，其职责范围远不止于公司内部董事。然而，在我国国有控股的上市公司中，独立董事所面临的环境并不理想，过重的责任负担使得他们的履职趋于形式化，内在的监管动力亦因此减弱。
对独立董事的处罚过重。在中国，独立董事的履职监督与违规处罚工作主要由证监会承担。观察近年来证监会针对独立董事的处罚案例，可见主要处罚形式包括警告、罚款、没收违法所得、财产没收以及行政拘留等。一旦上市公司涉及信息披露违规，相关独立董事往往也会受到牵连。数据显示，2022年有28位独立董事受到处罚，平均每人被罚款34.39万元，其中两位独立董事更是被处以50万元的罚款及警告。鉴于此，明确独立董事职责履行的评判标准，合理评估其应承担的责任，显得尤为迫切。
法律规范的相对缺失。独立董事制度并非源自《中华人民共和国公司法》及公司治理结构的内在需求，而是借鉴了英美两大法律体系的立法理念与制度模式，因此在实践中不可避免地与现行法律体系存在一些不协调之处。目前，我国独立董事的具体职责与义务尚未得到明确界定，实际操作中往往参照《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的相关规定进行处罚。这种做法可能导致独立董事承担了超出其实际职责范围的责任，给他们带来了不小的困扰。根据《证券法》第八十五条，独立董事需对公司的虚假陈述行为承担连带责任，而针对独立董事职责履行情况的评估标准和责任认定等详细规定却尚未出台。实际操作难以区分那些忠实履行职责的独立董事与未尽职的独立董事，进而影响了独立董事履行职责的积极性。
国外对独立董事制度的
当前研究
英美法律体系国家对独立董事制度的研究。在美国，独立董事的职责涵盖董事会决议的参与以及公司相关文件的签署。如果他们基于专业人员的可靠数据作出合理判断，即便该判断有误并导致公司损失，独立董事也无需承担相应责任。为了减轻独立董事的责任负担，美国采取了以下几种措施：从公司层面来看，企业会将独立董事的责任限制与免除条款明确写入公司章程中。在立法层面，法律也允许根据具体情况对独立董事的责任进行适度限制与免除。在补偿方面，独立董事可能承担的赔偿责任通常以其从公司获取的补偿为基准来确定。值得注意的是，并非所有情况下独立董事的责任都可以被限制或豁免。如果独立董事违背了忠诚义务，或者主观上存在恶意故意行为，以及他们对第三方的责任或需要承担刑事责任的行为，那么这些情况下他们的责任是不能被限制或豁免的。
大陆法律体系国家对独立董事制度的研究。日本针对独立董事制定了详尽的法规，明确区分了独立董事与执行董事在未能履行职责时所承担的责任，并设定了一系列责任限制与免除的条款。相较于我国，日本的立法更为细致、完善且公平，有助于独立董事清晰界定自身职责，减轻履职时的心理负担，进而减少可能面临的处罚。在赔偿责任免除方面，日本采取了部分免除的策略。独立董事可与股东大会或董事会协商，达成限制或豁免协议，也可预先与公司签订免责协议。
完全豁免独立董事的责任并非明智之举，这可能导致其履职懈怠，引发道德风险，最终损害公司利益。因此，日本选择了部分豁免的路径，并与股东大会商讨责任免除事宜，但仅限于对独立董事因善意导致的一般性过失进行豁免，对于恶意重大过错，仍会依法追究责任。例如，独立董事若违规发放股利或滥用职权谋取私利，则不能要求免责。股东大会在决定免除独立董事责任时，需公布违法行为的原因、应赔偿的金额及计算依据，以及免责和限制的申辩理由及具体金额。董事会则可通过决议形式对独立董事的职责进行限制和豁免，包括事先授权、获得监事同意、公告通知及提出异议等步骤。
此外，该决议需获得过半数董事的赞成，并通过公司章程批准。若股东持有超过3%的投票权，并在规定期限内提出异议，则其职责将不受限制或免除。同时，日本法律亦规定了公司与独立董事之间可订立责任限制协议，预先明确相关情形及损害赔偿的界限。若合同中提及的免责条款被触发，应依照合同约定的赔偿责任范围进行相应的补偿。实际上，这种补偿限制通常仅限于独立董事在公司任职两年期间所获得的福利范围。
我国独立董事制度的完善路径
明确各自的责任范围，确保独立董事与监事会之间形成有效的互补机制。为了确保公司治理的高效运作，需清晰界定监事会与独立董事的职责范围，促进两者间的互补合作。监事会，作为公司治理架构中的核心监督部门，其监督职责应与独立董事的监督作用形成差异化布局，涵盖不同的监督层面、角度及流程。为此，明确划分监事会和独立董事的职能边界，确保双方各尽其责，至关重要。同时，应进一步强化监事会的职能，充分利用其股东监督与职工参与的传统优势，最大化发挥两者的协同效应，提升各自的工作效能。在关键的决策过程中，独立董事应充分履行其事前监督与内部监督职责，于决策酝酿阶段即参与其中，确保公司整体利益得到维护。监事会则更侧重于事后监督，对公司日常运营实施全面的财务监控，并在对董事会决议及管理层决策的合法性等外部监督方面，发挥着至关重要的作用。通过这样的分工合作，监事会与独立董事能够相互补充，既治标又治本，共同推动公司内部治理质量与效率的提升。
充分发挥独立董事的履职作用。独立董事的独立性是其发挥效能的关键，但目前多流于表面独立。监管部门需确保其在实际履职中保持独立。首要任务是优化选拔与薪酬体系，打破大股东控制，通过法律保障独立董事职权，对违规企业严惩不贷。同时，要明确独立董事的职责、权利与义务，设定勤勉尽责标准，并提供法律解释，便于监督与追责。具体操作上，上市公司独立董事协会应集中管理，维护其独立第三方身份，并通过内部评估与考核机制监督履职。对未尽职的独立董事，建立不良记录档案，严重失职者限制任职资格。薪酬与激励机制应与考核挂钩，由协会确定金额后上市公司发放，减少利益纠葛，增强独立性。多元化激励机制能打破单一薪资结构，激发积极性，提升内部治理效能。通过这些措施，确保独立董事真正独立，有效发挥作用。
进一步强化独立董事的履职保障。康美药业案加剧了独立董事履职风险，可能影响独立董事制度发展。为减轻风险，应借鉴英美经验，在法律层面构建保险机制，强制上市公司为独立董事购买责任险，平衡低薪酬与高风险。同时，法律需明确区分独立董事与内部董事责任，避免追责“一刀切”。独立董事因信息不对称等劣势面临挑战，承担与内部董事同等责任不合理。优化外部环境方面，应修订《证券法》和《公司法》，加大对违法违规行为的打击力度，规范市场秩序，为独立董事创造良好的履职环境。立法与执法虽难，但我们正朝着目标前进。康美药业案展现了资本市场整顿决心，也暴露了独立董事制度缺陷，我们应积极改进，对“后康美时代”独立董事制度充满信心。
优化独立董事相关运作机制。要全面优化独立董事的激励与约束体系。这不仅仅意味着提升独立董事的薪酬水平，更要实现薪酬结构的多元化，比如采用“基本工资加津贴”的模式，并结合履职效果和荣誉奖励，确保薪酬与独立董事的工作成效紧密相连，从而激发他们的工作热情。为增强独立董事工作的透明度，必须将其纳入上市公司的信息公开体系中，确保其工作内容公开化，以便接受股东及社会公众的监督。通过这些方式，可提升对独立董事行为的评估效果，进而更有效地保障其独立性。
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