文/祁永宁 新疆财经大学法学院
随着互联网产业的蓬勃发展，各大平台为了争夺市场份额与流量，竞争手段层出不穷。对此，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)适时增添了第十二条，专门对互联网领域的不正当竞争行为进行了界定与规范，该条款也被业内称为“互联网专条”。然而，值得注意的是，尽管该条款是基于以往司法实践中的典型案例提炼而成，但其涵盖的不正当竞争类型并不全面。
视频广告屏蔽行为的特点
视频广告屏蔽行为是网络干扰行为的一种类型，所谓网络干扰行为，是指通过直接排斥其他软件，或修改其他软件以及网页数据，并对其运行造成影响的行为。屏蔽方采用技术手段屏蔽相关视频平台的广告，让终端用户可以享受无广告看视频的服务。相较于传统的竞争行为，视频广告屏蔽行为体现了以下几个特点：
行为主体的特殊性
视频广告屏蔽行为的双方主体分别为屏蔽方和视频平台方。视频平台提供服务的方式有两种，即“免费+广告”模式和“会员+广告过滤”模式。部分视频平台过度延长广告时长，引发了视频广告屏蔽服务的横空出世。屏蔽方通常以浏览器、软件为载体，消费者只需使用相应的浏览器或下载软件(插件)，就可以免费观看屏蔽广告后的视频。
屏蔽方和视频平台方的服务类型不同，所以很难认定二者存在狭义上的竞争关系。但双方主体同处互联网行业，所以会呈现另一层特殊性。屏蔽方提供的服务抢占了视频平台的部分流量，即抢占视频平台广告的播放量以提高己方的用户使用量。在流量为王的互联网经济中，双方构成广义上的竞争关系。
行为手段的特殊性
相比互联网领域的其他竞争行为，视频广告屏蔽行为的最大特点是需要借助一定的技术手段开展。根据技术手段的不同，可以将视频广告屏蔽行为分为三类：浏览器屏蔽，即通过采用技术手段，让终端用户使用相关浏览器就可以享受广告屏蔽服务;电视视频屏蔽，是指用户通过安装相关软件，即可在进入视频平台时屏蔽广告;第三方插件屏蔽，指的是用户需要下载特定插件，才能在播放期间启动屏蔽功能。
行为影响的广泛性
视频广告屏蔽行为的实施，需要用户选择并应用特定的技术载体，这看上去似乎是用户个人的自主权利。从结果来看，屏蔽广告服务确实优化了用户的使用体验，产生了一定的社会效益。但从长远来看，屏蔽广告服务也有可能使视频平台的盈利缩减，进而冲击互联网视频行业。
认定视频广告屏蔽行为性质的法律依据
在《反不正当竞争法》修订前，司法机关主要依据其原有内容的第二条的相关规定处理新型互联网不正当竞争案件。作为一般条款，该条款要求经营者遵循“自愿、平等、公平、诚信”等原则，并遵守法律规定和商业道德。对此，司法机关通过司法解释进一步将法条所称的“商业道德”加以明确，即将特定的业务领域得到遵循和认可的规范作为判定标准之一。
《反不正当竞争法》第十二条的设立，旨在调整新型互联网不正当竞争行为。该条款列明了三类互联网不正当竞争行为(分别对应“流量劫持”“干扰”和“恶意不兼容”)和一项兜底性条款，意图明确区分新型互联网不正当竞争的类型。但该条款并没有覆盖全部互联网竞争行为，视频广告屏蔽行为就在其中。视频广告屏蔽行为和反不正当竞争法第十二条第二款中的“干扰”行为相类似，即“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。该条款明确指出其竞争方式为“误导、欺骗、强迫”，但视频广告屏蔽行为却是用户在明知后果的前提下作出的自主选择，在主观目的方面并不符合法条对“干扰”行为的描述;屏蔽广告行为和第三款中所述的“恶意不兼容”似乎也较为类似，即“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，但屏蔽方的主观目的也很难被定义为“恶意”。
《反不正当竞争法》第十二条第四款作为兜底条款，则将其他情形概括为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。但该描述太过宽泛，因此，若要将第四款作为判定标准，视频广告屏蔽行为的性质也需要根据案情谨慎定义。
《反不正当竞争法》第十二条第一款系宣示性内容，可诉性较差，第二款虽然列举了三类具体的不正当竞争行为以及一项兜底条款，但这几种行为类型不互斥，其内涵也不够周延。从分类方法的角度来看，该行为的分类并不合理，屏蔽方的同一行为可能符合多种类型的构成要件。从条款的适用范围来看，固定的类型化立法方式不能覆盖全部互联网竞争行为，毕竟互联网市场是不断变化的，因此该条款无法达到类型化条款“互斥且周延”的完美状态。
反不正当竞争法视角下
视频广告屏蔽行为性质的认定
考量主观目的，从上述法律规定内容和司法实践的过程来看，立法者禁止的是“恶意”干扰。反之，无主观恶意的干扰行为有可能仅为正常的行业竞争行为。因此，从法律规定来看，对竞争行为“不正当性”的认定需考量主观故意。视频广告屏蔽行为中，屏蔽方往往会向用户提供具有屏蔽广告功能的插件，用户下载相关插件并安装后，即可在播放期间开启屏蔽功能。首先，此种情况明显不符合“误导、欺骗、强迫用户”这一描述，即消费者是在知情的情况下自主选择，因此该行为并不符合反不正当竞争法第十二条第二款第二项的规定。其次，对于屏蔽方而言，其目的是获得用户下载插件的流量利益，并不是实施侵权行为，因此将主观目的直接归为“恶意”也不恰当。最后，屏蔽方所提供的服务确实会对视频平台造成负面影响，但影响实际上是有限的，可以通过技术手段加以阻止，这种程度的“妨碍、破坏”是否是反不正当竞争法所允许的。因此，从主观目的出发认定视频广告屏蔽行为的性质，可能会赋予法官过多的任意裁量权，应当仅以屏蔽行为的性质作为辅助判断的考量因素。
衡量经营者利益。目前国内大型视频网站通用的商业模式为“免费+广告”模式，即为用户提供视频点播服务、为广告主提供广告平台。广告主在相关网站按需定制视频广告，付费订阅者可以观看无广告视频内容，同时视频平台向各大传媒公司支付大量版权费用，即视频平台的盈利将覆盖购买版权的成本。消费者支付的会员费或花费的时间成本是“知识付费”的具体体现，保护该商业模式有利于知识产权保护。根据技术中立原则，当竞争者的技术被合法广泛使用时，即便该技术有侵权之嫌，技术开发商也不会被推定为具有故意侵权或帮助侵权的故意。技术中立是为了促进自由竞争，以激发市场的创新发展活力。但实践中，屏蔽方往往会通过技术中立进行抗辩。对此，法院往往认为其实施的并非技术中立行为，但多数裁判文书并没有正面回应该行为不构成技术中立的原因，而是仅说明该行为对视频平台造成负面影响。在市场自由竞争的现代社会，商业模式是市场自由竞争的结果，法律也不应任意对企业的自由调整机制加以干涉，否则将会妨碍企业创新发展的步伐。因此，在判定屏蔽行为正当性时，法院应该综合考量双方利益并作出充分说理，才能更好地维护市场秩序，推动法治进程。
考量消费者利益。《反不正当竞争法》旨在维护市场的公平竞争秩序，确保经营者和消费者的合法权益不受侵犯。因此，将损害消费者利益的行为纳入不正当竞争的审查范围中，有利于引导行业良性发展。
视频广告屏蔽行为中，消费者无疑是受益方，屏蔽方往往深陷不正当竞争纠纷，以其行为有利于广大消费者为由提出抗辩。实践中，由于一些视频平台方享有“独播权”，又在此基础上要求消费者观看时长较长的广告，消费者难以选择其他替代服务，只能支付相应的会员费。但同时，也要考虑大众的知识产权付费意识目前还比较薄弱，应当合理区分消费者的诉求。因此，判断视频广告屏蔽行为是否属于不正当竞争，需要考虑消费者利益，但只应将其作为参考因素加以考量。
如何优化对视频广告屏蔽行为性质认定
在立法层面，补充互联网不正当竞争的类型，并对原有条款中较宽泛的表达作出限缩解释。目前，我国互联网竞争领域在立法层面已经取得了从无到有的巨大进步，出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》，对互联网竞争行为加以规范。但稍显不足的是，相关条款仍然存在低预见性和滞后性，条款所用表述也存在语义过广、表意模糊等问题。
在司法层面，法院应考量多种因素综合判断，防止裁判模式化。因法院往往会认定屏蔽方的行为对视频平台产生了不利影响，认为该行为“妨碍、破坏”了视频平台经营者提供的网络服务，因此最终大多判决屏蔽方构成不正当竞争。很显然，这样的判决显然缺少充分理由，其简单论述并不能让人信服。因此，法院应强化判决理由，衡量多方因素，以经营者主观目的、消费者利益为参考依据进行性质判定。
随着信息技术的迅猛发展，互联网领域的竞争行为逐渐呈现出复杂性特点，由此引发的互联网不正当竞争纠纷日益增多，已经引起了实务界与理论界的广泛关注。对于该行为认定，现行法律规范仍然存在滞后性和表意模糊等问题;司法实践中也存在着裁判模式化、未能全面考虑涉案多元主体利益、缺乏充分说理等问题。对此，我们从立法层面和司法层面给出如下建议：
立法层面上，出台关于规制互联网不正当竞争的司法解释，以补充或进一步明确认定视频广告屏蔽行为的性质;司法层面上，法院应当首先保持谦抑审慎的态度，根据具体案情进行多元利益考量，避免裁判模式化，其次是要加强裁判文书的说理，做到于法有据、合情合理。
视频广告屏蔽行为作为一种新型互联网竞争行为，本身具有特殊性和复杂性，因此对其性质的准确认定需要更为细致的法律规范，并考量多种因素。在个案裁判中，更是要在平衡屏蔽方、视频平台和消费者之间的利益的基础上充分说理，这样才能进行合理定性，以此实现社会利益最大化。
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